温先涛:《新加坡公约》与中国商事调解

文章来源:中国法律评论 发布时间:2019-08-20


    诉讼、仲裁、调解是解决商事争议的三大途径,执行相关判决、裁决、和解协议是定分止争的终极,执行外国法院判决、仲裁裁决、和解协议就意味着对外国司法理念和民商事规则的认可,这是法律全球化的一项重要指标,也是人类命运共同体相互依存、相互协作的重要表现。

    中国于20世纪结束闭关锁国,改革开放,先后加入了《纽约公约》《选择法院协议公约》两部公约,迈出在司法领域与世界接轨的重要两步。值《新加坡公约》诞生之际,认真总结经验,研究公约,应该及时提上议事日程。早日加入《新加坡公约》将是中国在推行多元化解决商事纠纷方面又迈出的扎实一步。

 

目次

一、引言

二、关于“和解”的语义

三、执行地主管机关对和解协议的审查

四、对公约适用范围的限制及保留

五、拒绝准予救济的理由

六、有待配套的国内制度

七、尾论

 

    本文原题为《<新加坡公约>与中国商事调解——与<纽约公约><选择法院协议公约>相比较》,首发于《中国法律评论》2019年第1期策略栏目(第198—208页),原文14000余字,为阅读方便,脚注从略,如需引用,请点此参阅原文。

    作者全程参加了联合国国际贸易法委员会第二工作组(争议解决)第62~68次会议对《新加坡公约》草案的讨论和中文稿审校。——编者注


引言

    2014年7月,联合国国际贸易法委员会(以下简称贸法会)第四十七届会议接受美国政府提议,决定拟定一部旨在鼓励通过调解方式解决商事争议的公约。贸法会第二工作组(争议解决)经过四年努力,七次成员国研讨会和四届贸法会会议,于2018年6月顺利杀青。

    正如订立于1958年的《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)一样,这部最终被命名为《关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡公约》)将为多元化解决商事争议又开辟一部新篇章。

    众所周知,《纽约公约》的诞生极大地促进了国际商事仲裁事业的发展。虽历经60年,其每一条款仍光芒四射,在全球范围发挥着巨大作用。因此,迄今其缔约成员已有159国之众。

    另一部具有类似性质和作用的公约是2005年由海牙国际私法会议第二十次外交大会通过的《选择法院协议公约》,自2015年生效,该公约旨在保障国际民商事案件当事人排他性选择法院协议的有效性,被选择法院所作出的判决应当在缔约国得到承认和执行。目前该公约有35个缔约国。中国作为海牙国际私法会议成员国,全程参与了公约谈判并于2017年9月签署了该公约。

    《新加坡公约》《纽约公约》《选择法院协议公约》构成了对民商事纠纷解决的国际承认与执行领域三大基础性法律文件。三部公约在篇章结构上有较大的相似性,其中《新加坡公约》和《纽约公约》都只有16条,《选择法院协议公约》有34条。由于调解、仲裁、诉讼各有其特点,三部公约对由此而生成的和解协议、裁决、判决,存在大同小异的规制和术语。

    与多少具有强制色彩的仲裁、诉讼相比,通过调解解决商事争议,更能体现当事人自主性,照顾当事人多元化的利益需求。无论事先合意选择法院还是仲裁员,当事人对于判决或裁决结果都难以把控。和解则意味着当事人心甘情愿地化解争议。

    正如联合国大会所认识到:利用调解的优点显著,和解解决争议可以便利商事各方管理国际交易、减少风险,维持长远的合作,不致因对簿公堂而终止商业关系,并节省国家司法和行政费用。 

    纳税人养育的司法资源应该多用于维护公平正义的社会秩序、保护公民人身及其财产安全的刑事案件和监督行政机关依法行使职权的行政案件,而非耗费于商家两造的利益纠葛。应当鼓励将利益之争交由商事仲裁解决,和解则是解决商事纠纷的最佳境界。《新加坡公约》即为促进便捷、迅速地执行和解协议而诞生。

    《新加坡公约》在序言中肯定了调解在解决商事争议领域中的价值和替代诉讼的优越性,提出以调解所产生的和解协议推动发展和谐国家经济关系的愿景。

    公约正文全面阐述了和解协议的国际性、对非商事和解的排除适用,确立了国际和解协议具有执行力的基本原则,认可了执行地缔约国主管机关对和解协议当事人寻求救济的审查权,规范了与《纽约公约》和《选择法院协议公约》类似的不予拒绝执行条件以及对条约保留的限制。

 

关于“和解”的语义

    《新加坡公约》标题对“和解协议”的英文表述是精准的。“Settlement Agreement Resulting from Mediation”意即“由调解所产生的和解协议”。其中“settlement agreement”被译成中文“和解协议”,但“和解”的英文表述应是“conciliation”,“settlement agreement”字面含义应是“解决协议”,这样的中文表述却不符合国人表达习惯,让人莫名其妙。

    在工作组讨论期间,也有其他非英语国家代表反映类似的译法很费解。“settlement”含义广泛,包括了定分止争的各种模式。从公约本意看,用中文表述成“和解协议”最为贴切。

    新问题接踵而至,根据中国社会科学院语言研究所编辑、商务印书馆出版的《现代汉语词典》的解释,作为动词的“和解”是指不再争执或仇视,归于和好。但在中国民事诉讼法的语境中,“和解”一词似乎具有特定含义,是指在没有法院或仲裁庭或人民调解委员会主持或参与的情况下,争议各方当事人自行达成的和解。

    该和解可能是在除法官、仲裁员以外的中立的调解人协助之下达成的,也可能是在没有调解人参与的情况下,仅由争议各方当事人谈判达成的。《新加坡公约》所说“和解”专指前一种情况。中国现行法律没有对前述两种达成“和解”的方式做进一步区分,只是规定:未经法院进行司法确认的和解协议尚不具有强制执行力。在对和解协议称谓上也与调解书、调解协议有所区别。

    在许多国家的仲裁和司法实践中,无论是否有第三方实际主持或参与调解,往往只要仲裁庭或法院对争议方的和解协议进行了确认,即可将和解协议“转换”成具有强制执行力的裁决或调解书。

    既然在许多国家都能做这种“转换”,是否就不需要制定这部执行和解协议的公约呢?贸法会认为需要,因为执行和解协议是使调解成为解决争议的更高效手段的一个重要方面。建立这样一个机制不仅节省仲裁和诉讼费用,而且应该比执行其他争议解决机制或向这些机制“转换”更为便利。

    《新加坡公约》所称“和解协议”是当事人自愿达成的,本质上也是一种商业安排,但有异于一般商业合同。 

    首先,和解协议须有争议在先。《新加坡公约》第1条(适用范围)就明确规定:“本公约适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而书面形式订立的协议(‘和解协议’)。”没有争议,就谈不上和解。现实中确有“虚假和解”或“先行和解”现象,当事人本无纠纷,却假以“和解”“仲裁”“诉讼”名义通过法院确认,达到避税、洗钱、欺诈性转移资产(fraudulent conveyance)或者侵害第三人等目的。对于这种虚假的“争议解决”,在司法审查过程中,通过盘问细节并不难发现。

     2018年6月5日,中国最高法院就“先予仲裁”问题作出批复,认为“仲裁机构可以仲裁的是当事人间已经发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”,“合同当事人申请执行仲裁机构在纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书的,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回执行申请”。

    跟虚假诉讼一样,所谓“先予仲裁”或“无争议和解”本身就是伪命题,其程序不符合法律规定,脱离仲裁与调解的基本原理和制度目的,有违诚实信用,触及公共政策等社会基本价值观。

    其次,须有第三方作为调解员参与。正如《新加坡公约》序言所述:“调解作为一种商事争议解决办法对于国际贸易的价值,争议当事人藉此办法请求第三人协助其设法友好解决争议”。公约第2条第3款定义:“‘调解’不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据,是指由一位或几位第三人(‘调解人’)协助,在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下,当事人设法友好解决其争议的过程。” 

    争议方在没有调解人主持或参与的情况下自行达成的和解协议,只是一份纯粹的商事合同,不是本公约所谓的和解协议。所以“调解人”又称“调解员”(mediator)的角色存在至关重要。 

    成书于汉代的《周礼·地官·调人》记载,距今三千年前的中国古代即有“调人掌司万民之难而谐和之”。晚清经学大师孙诒让在其《周礼正义》中言:“古者不禁报讎,而有调和之令,此官主司察而治之。”古代中国人所说的“调人”即是当今所指的“mediator”,古时的调人乃一官职,后世平民化,但称谓一直延续至民国时期,当代叫“人民调解员”,又有回归官方指定的色彩。公约对调解员的资格没有要求。

    笔者认为,调解员应该比仲裁员和法官更具“攻心为上”之本领。优秀调解员不仅要谙熟法律,还要通晓心理学、行为学,具有良好的沟通和谈判能力,化解争议,而不是一味地“和稀泥”式地说服当事人妥协、让步,更不能对争议当事人强加解决方案,否则就不是调解而是仲裁了。

    从语言学那里,我们感悟到,但凡某一事务与人们生活密切相关,就会出现许多大同小异的称谓,像与“和解”相关的同义词就有调解、调停、调和、斡旋,等等,英文也是如此。两种文字互译难以完全一一对应。

    《新加坡公约》统一将“调解”表述为“mediation”而非“conciliation”,因为在社会生活中,“mediation”更被广泛使用。笔者也认为前者措辞更为精准,更为突出了调解人的居中性。

 

执行地主管机关对和解协议的审查

    假设争议当事人都具有完全行为能力,在公正的调解员主持下,签署了一份不违反执行地法律和公共政策,且具有可执行性的商事和解协议,那么该和解协议基本具备了《纽约公约》和《选择法院协议公约》对域外执行裁决与判决所设定的实体要件,具有可执行性,无须执行地主管机关(在中国执行主管机关是人民法院)审查和解协议是否公平,因为和解协议的公平性已经在争议方和调解员签署时刻得到各方当事人认同。

    如果有当事人对业已签署的和解协议内容再提异议,则意味着要么该当事人反悔,要么该当事人对其之前的约定承诺内容与另一方当事人有歧义。  

    当此时,执行地主管机关是否可以根据其对和解协议的理解直接执行?

    根据《新加坡公约》,原则上是可以的。作为定分止争的终局方案,在《纽约公约》第3条和《选择法院协议公约》第8条中都确立了应当得到“承认和执行”这一核心原则,所不同者,《纽约公约》和《选择法院协议公约》的执行对象是“award”,《新加坡公约》的执行对象则是“agreement”。没有理由对后者要求比前两者更为严格。 

    这里出现的问题是执行地主管机关是否应当像自动售货机一样?显然不是,即便自动售货机也有一个识别、判断过程。直接执行机制并不意味着不容分说地径行执行,直接执行不能排斥必要的审查程序。

    《选择法院协议公约》第8条(承认和执行)第2款明确规定:“在不影响适用本章规定所必要的审查的前提下,不应对原审法院作出的判决的实质问题进行审查。”《纽约公约》虽然没有明言审查机制,但根据该公约第5条,在当事人质疑缔结仲裁协议行为能力、仲裁协议效力、仲裁范围、仲裁程序或裁决拘束力时,执行地主管机关有权审查相关事项的真实性与合法性;执行地主管机关亦可依职权主动审查争议事项是否具有可仲裁性和裁决是否有违公共政策。

    执行《新加坡公约》当然也有同样的问题,如和解协议的真实性和可执行性、当事人的行为能力、执行和解协议对公共政策的影响,甚至对调解员操守的质疑,根据该公约第5条(拒绝准予救济的理由),无一不需要通过审查澄清。有别于《纽约公约》和《选择法院协议公约》,《新加坡公约》有一点特殊性,就是不能确定和解协议是否真的已经使争议各方案结事了。

    公约第3条(一般原则)第2款为此做了一项特殊安排。当有当事人质疑和解协议是否已经解决了当事人相关争议时,执行地主管机关应该允许相关当事人抗辩,证明相关争议已经以“确定无疑的方式”(conclusively)获得解决。公约没有交待,如果双方再就此争执不下,该如何处理?笔者认为已经毋庸赘言,因为这已不是和解协议及本公约的规制范畴了。

    《新加坡公约》另一特点是不像《纽约公约》和《选择法院协议公约》一样强调当事人申请“承认和执行”,代之以当事人向执行地主管机关“寻求救济”和执行地主管机关“准予救济”。公约不再使用“承认”(recognition)的提法。很多国家认为,“承认”一词在不同法域有不同含义,所以它不是一个严谨的法律术语。 

    尽管《纽约公约》第3条规定:“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力,并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之”,但在实践中,“承认”和“执行”却是两回事,尤其在外国投资者诉东道国的国际投资仲裁案中,即使执行地主管机关承认仲裁庭裁决的效力,也常以其国内有国家主权豁免法为由并援引《维也纳外交关系公约》《华盛顿公约》而拒绝执行裁决。

    可见,“承认”只是对授权行为或者特定状态的主观确认,唯有“执行”才使权益落到实处。

 

对公约适用范围的限制及保留

    (一)“国际性”问题

    把《新加坡公约》的规范客体称作“国际和解协议”(international settlement agreement)是容易引起歧义的,因为本公约所指的和解协议并非国家或其他国际法主体之间缔结的受国际法约束的协议,而是商事主体之间签订的受私法约束的协议。

    所以该公约第1条(适用范围)第1款精准表述,“本公约适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的协议(‘和解协议’),和解协议在缔结时具有国际性”,并对“具有国际性”(is international)做了进一步解释:和解协议当事人营业地设在不同国家,或者和解协议的主要义务履行地与和解协议当事人营业地属不同国家。

    换言之,和解协议当事人营业地在不同国家,就具有国际性,或者不论当事人营业地是否设立在同一国家,但和解协议履行地与当事人营业地不属同一国家,也具有国际性,和解协议履行地往往就是当事人寻求救济的执行地。

    《纽约公约》对国际性的描述比较简单。根据该公约第1条第1款,“在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成”的仲裁裁决,或者“经申请承认及执行地所在国认为非国内裁决者”,即适用本公约。

    简言之,只要执行地主管机关认为是在外国领土作出的裁决,都适用本公约。该公约对仲裁地是否应当是在除执行地国以外的缔约国、仲裁当事人是否应当是缔约国国民都没有要求。执行地主管机关对于外国仲裁机构针对争议方都是本国国民作出的裁决是否认可呢?《纽约公约》没有禁止。

    “国际性”在中国常被称为“涉外因素”。

    在被评为“2014年度中国十大有影响力的仲裁案例”的北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案中,审理法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》的规定,认为对于涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷,当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁,但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁,故无涉外因素合同约定的由外国仲裁机构仲裁的条款无效。

    该判决理据受到学术界广泛质疑。因为在私法领域,法无明文禁止即可为。在立法上没有明确禁止国内当事人将不具有涉外因素的争议提请外国仲裁的情况下,通过扩大解释法律条文的含义而认定无涉外因素的外国仲裁协议无效的做法是值得商榷的。

    与外国仲裁情况不同的是,选择法院协议与和解协议必须具有国际性。《选择法院协议公约》第1条(范围)第2款从“无涉外因素”角度反向对“国际性”有细致的描述,如果“当事人都居住在同一缔约国,并且当事人的关系以及与争议有关的其他因素都只与该国有关”,则无论“被选择法院处于何地”,都不具有“国际性”。

    笔者认为,这种表述与《新加坡公约》第1条第1款的含义是一致的。《选择法院协议公约》第1条第3款规定:“案件是国际性的,该外国判决方可寻求被承认或执行。”第20条(限制承认和执行的声明)规定:“一国可以声明,如果当事人在该被请求国居住,并且除被选择法院所在地外,当事人的关系及与争议有关的任何其他因素仅与该被请求国相关联,其法院可以拒绝承认或者执行另一缔约国法院作出的判决。”这与《新加坡公约》的精神也是一致的。

    三部公约在适用方面都与当事人的国籍无关,即只着眼于协议、裁决、判决的国际性,而不要求当事人必须是缔约国国民。

    《新加坡公约》和《纽约公约》有一个共同点,就是不要求和解协议缔结地和仲裁裁决作出地必须属于缔约国,《纽约公约》允许缔约国作互惠保留。《选择法院协议公约》第3条(排他性选择法院协议)第1项则要求当事人必须在缔约国范围内选择法院。 

    (二)适用除外

    《新加坡公约》和《选择法院协议公约》在不适用领域方面有很大相似性,即在消费者保护、雇佣劳务、抚养、婚姻、继承等方面不适用公约。《选择法院协议公约》的负面清单更多、更细,还包括破产、运输、海事、反不正当竞争、核损害、人身伤害、财产损害、不动产权、知识产权,等等。

    这些负面清单项目的共性是涉及当事人一方重大利益又往往与其人身权利息息相关。另外,此类争议双方在势力上往往天然不对等,因而绝大多数国家对这些领域都有专门立法规制。

    还有一类不适用是对相邻争端解决机制的礼让。《新加坡公约》第1条第3款对于当事人在法院诉讼、仲裁或判决执行过程中形成的和解协议不视为本公约所规制的范畴。《选择法院协议公约》第2条第4款也明确本公约不涉及仲裁程序。

    另外,《新加坡公约》在该款项中又特别强调关注法院判决与仲裁裁决的可执行性。有的和解协议记录了在和解过程中,法官或仲裁员参与了调解活动,但最终形成的和解协议不被执行地主管机关作为判决或裁决来执行,在中国也会出现类似情况。

    为避免出现这种两不像三不管,使和解协议当事人失去寻求救济机会的情况,《新加坡公约》工作组一致认为,不能仅因为有法官或仲裁员参与调解“被记录”(recorded),根据执行地法律而不具可执行性,就将该和解协议排除在公约适用范围之外。

    根据《新加坡公约》第1条第3款,只有法院批准的协议、被执行地主管机关作为法院判决或仲裁裁决执行的协议,才不属于本公约所规制范畴。这就厘清了调解、仲裁、诉讼三种解决商事争议的途径,即使殊途同归于“和解”,在执行程序上也是一码归一码,“井水不犯河水,且不留死角”。 

    (三)为谁保留

    有保留地参加公约是为了排除或改变公约某些原则或条款对本国的法律效力而作的正式声明。《选择法院协议公约》通篇没有“保留”条款,但赋予缔约国做一些限制性适用声明的权利,实质也就是允许缔约国在执行公约过程中打一定折扣。《纽约公约》通篇也未见“reservation”一词,但第1条第3款确实给了缔约国两项保留权利,一个是互惠保留,另一个是商事保留。

    中国在1986年加入《纽约公约》时都欣然受纳做出保留了,即中国“只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该约”和“只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约”。根据这两项保留,中国对“非缔约国领土内作成之裁决”和“对外国投资者与东道国政府之间争端的裁决”不适用《纽约公约》。但这两项保留在实践中能给缔约国带来有多大现实利益,值得商榷。

    《纽约公约》最大的受益人是在外国仲裁裁决胜诉且申请执行的当事人。如果缔约国作互惠保留就意味着不承认在非缔约国作出的仲裁裁决,其结果无非是鼓励当事人选择去缔约国仲裁。如果被执行财产在作出互惠保留的缔约国的话,对等措施只能对当事人选择仲裁地进行了一定限制,却并未给执行地国带来什么实际好处。随着缔约国数量的不断增加,互惠保留对公约适用范围的影响也就越来越小。

    《新加坡公约》没有设置互惠保留条款,不仅因为和解协议缔结地不像仲裁地和法院所在地那样容易识别,而且就像《纽约公约》不问仲裁协议缔结地、《选择法院协议公约》不察选择法院协议缔结地一样,确定和解协议来源国也无甚意义,实无必要。

    《新加坡公约》和《纽约公约》都认可缔约国进行商事保留声明,但两公约允许商事保留的内容还有些出入。《新加坡公约》第8条(保留)第1款第1项规定,公约当事方可以声明:“对于其为一方当事人的和解协议,或者对于任何政府机构或者代表政府机构行事的任何人为一方当事人的和解协议,在声明规定的限度内,本公约不适用。”

    据此,以政府机构为商事主体签订的和解协议,可以通过缔约国声明保留而不适用于本公约。《纽约公约》第1条第3款规定:“任何国家亦得声明,该国唯于争议起于法律关系,不论其为契约性质与否,而依提出声明国家之国内法认为系属商事关系者,始适用本公约。”可见,«纽约公约》的保留条款着眼于争议的商事性,《新加坡公约》的保留条款则着眼于争议主体的商事性。

    笔者认为商事保留对于执行地国意义也不大。

    因为要实现“拒绝涉及外国政府财产的申请执行,不对相关财产采取执行措施”这一目的,通过援用执行地国家豁免制度就可以达到,无须在国际商事执行公约作保留声明。另外,缔约国在三部公约中以履行执行义务为主,作商事保留声明也只是意味着执行地主管机关可以拒绝涉及外国政府财产的执行申请,不对相关财产采取执行措施,但不能保证执行地国政府的财产在未作商事保留的缔约国不被执行。

    《选择法院协议公约》对这个问题的处理较为妥当,在该公约第2条(适用除外)第5款规定:“一方当事人是国家,包括政府、政府机构或代表国家的任何人,依据该单纯事实诉讼并不排除在公约的范围之外。”首先肯定缔约国政府和其代表都要受本公约约束,在第6款又明确:“本公约的任何规定不影响国家或国际组织本身及其财产的特权和豁免。”

    因此,在《纽约公约》大家庭中为谁保留的问题,需要反思。尽管迄今在《纽约公约》作互惠保留的有75个国家,作商事保留的有47个国家,20但对其实际作用,应予评估。

    相比另外两公约,《新加坡公约》第8条第1款第2项设置了一个新型保留条款,即允许缔约国将和解协议是否适用本公约交由当事人明示。工作组曾就“optionout”(选择不适用)和“optionin”(选择适用)两个选项进行长时间讨论,前者是指“只有当事人在和解协议中约定适用才适用,否则并不自动适用”;后者是指“除非当事人在和解协议中约定排除适用,否则自动适用”。《公约》最终的设置是原则上适用后者,允许缔约国以声明保留的方式适用前者。加上前述商事保留,除这两项之外,不再允许缔约国作其他保留。

 

拒绝准予救济的理由

    首先要清楚准予救济的条件。准予救济是基于和解协议之于准据法的有效性和可操作性并无悖于执行地国公共政策。《纽约公约》和《选择法院协议公约》对此都有相似的规定甚至相同的句式。《纽约公约》第5条要求当事人具有完全行为能力、仲裁协议有效、仲裁范围符合当事人约定、程序正当、裁决具有拘束力、属执行地国法律允许仲裁事项(可仲裁性)且不违反执行地国公共政策。 

    《选择法院协议公约》第9条(承认或者执行的拒绝)也要求当事人具有缔结选择法院协议的能力、协议有效、程序正当、无平行诉讼冲突且不明显违背被请求国的公共政策。可见,《选择法院协议公约》第9条的大部分措辞就是《纽约公约》第5条的翻版。

    缔结和解协议不像仲裁和诉讼那样需要有严格的组庭、送达、答辩和审理等程序规则,但《新加坡公约》第5条(拒绝准予救济的理由)对于和解协议的可执行性提出了更为细致的要求,如和解协议必须具有终局的约束力并且不能被随后修改、协议义务尚未履行、对协议义务必须表述清晰且能够被理解。

    发布于2018年2月的中国《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》对于仲裁裁决或者仲裁调解书可执行性的要求,笔者认为也不妨用来审视和解协议。根据该规定第3条,和解协议应该有明确的权利义务主体、金钱给付具体数额或者能够计算出具体数额的计算方法、明确的特定物、行为履行的标准、行为履行的对象及范围。对不符合这些要求的裁决或调解书,执行地主管机关可以拒绝救济。

    违反执行地公共政策是在三部公约中明确允许拒绝执行协议、裁决或判决的理由。学术界对于因公共政策导致执行例外方面的论述已有不少,老生常谈很难有所突破,原因在于“公共政策”(或称社会公共利益)不是纯粹的法律概念。

    法理学告诉我们,政策与法律作为两种不同的社会政治现象,虽然存在着密切的联系,但在意志属性、规范形式、实施方式、表现形式、稳定程度方面都有诸多不同。《纽约公约》中的公共政策制度,是指在仲裁裁决的执行中,当执行仲裁裁决将与执行地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触时,可以援引公共政策为理由拒绝执行。我们可以将其视作一个保护性条款,该条款赋予执行地主管机关(法院)一种在特定事态下根据具体情况进行自由裁量的权力。

    公共政策所维护的公共秩序或善良风俗是一个关系到时间和地域的概念,由于政治制度和文化传统的差异,不同国家可能对公共政策的内涵有不同的解释,而且,即便是在同一个国家,其公共政策的内涵也会随着社会的发展而变化。在现代多元化的开放社会,关于公共秩序或善良风俗更有极大的不确定性,难期有定于一尊的见解,在审查过程中终究有赖以法官个人的认知。

    公共政策的适用应着眼于维护社会的基本价值观,如公平正义、诚实信用、禁止权利滥用、禁止无偿征收、禁止种族歧视、禁止色情损害儿童权益、禁止贩卖奴隶、禁止盗版。目前,多数国家对公共政策的解释趋于限缩。如果把公共政策作为兜底条款解释成一个“筐”,什么都可往里装,结果难免被滥用。在国际社会滥用例外或保护性条款往往也会殃及自身利益。

    中国对“公共政策”的态度也是严格适用。

    宋建立法官在《公共政策在仲裁司法审查中的适用》一文中总结中国明确排除适用公共政策的情形:“1.我国法律的一般性强制规定不应作为公共政策适用的事由;2.仲裁适用我国法律适当与否不应作为公共政策适用的事由;3.仲裁裁决结果公正与否不应作为公共政策适用的事由;4.仲裁裁决对我国法律曲解或做出不当性评价,不应作为公共政策适用的事由。”

    他说:“公共政策是一个国家根本利益的安全阀。截至目前,我国的司法实践以违反公共政策为由予以撤销或不予执行涉外仲裁裁决也只有屈指可数的三、四起案件。”

    可见三十多年来,中国在执行《纽约公约》方面堪称典范。笔者认为,中国对外国仲裁裁决的执行标准也可以移植到执行和解协议中来。

 

有待配套的国内制度 

    (一)对和解协议准予救济的实体要件

    目前,对于当事人在国外诉讼或仲裁程序中达成的和解协议,转化成判决或裁决,可按照中国2017年《民事诉讼法》第281条和第283条规定,直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请承认和执行,但对于当事人在国外自行达成的和解协议在中国申请执行或寻求救济问题,尚无适用法。

    2011年最高人民法院公布了一项针对国内调解的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》,其中第7条列举了六种法院不予确认调解协议效力的情形,即协议违反法律、行政法规强制性规定的;侵害国家利益、社会公共利益的;侵害案外人合法权益的;损害社会公序良俗的;内容不明确,无法确认的;其他不能进行司法确认的情形。

    这六种情形基本上可以与《新加坡公约》第5条拒绝准予救济的理由相互涵盖,虽然看起来比前述执行外国仲裁裁决所把握的惯例严苛了一些。 

    (二)对调解主体的限制

    根据中国《民事诉讼法》《仲裁法》《人民调解法》,目前司法机关只认可由人民法院、仲裁机构、人民调解委员会以机构名义做出的调解协议,对于通过人民调解委员会达成的调解协议,还需经法院司法确认方具有强制执行力。

    迄今中国法律对于国内仲裁、调解只认可常设机构所作的裁决、调解协议,而不认可个人或临时性机制对争议解决的效力。《纽约公约》第1条第2款就明确本公约所述“仲裁裁决”既包括对专案的临时特设仲裁裁决,也包括常设仲裁机关所作的裁决。没有给缔约国作保留的余地。

    1986年中国加入该公约时也接受了该条件,于是形成了双轨制,对来自国外的机构仲裁和临时仲裁均予以形式上的认可,而对国内仲裁则按照《仲裁法》只承认机构仲裁。中国的商事调解制度与联合国贸法会制作的《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》对于调解主体的设定也是不一致的。

    根据后者第1条第2款和第3款,“调解员”指独任调解员或者两名或者多名调解员,视情形而定;“调解”指当事人请求一名或者多名第三人(“调解员”)协助其设法友好解决合同关系或者其他法律关系所产生的或者与之相关的争议的过程,而不论此种过程以调解或者类似含义的措辞称谓。前者《人民调解法》则只规定:当事人经法定机构一一人民调解委员会调解达成的调解协议,才具有法律约束力。

    一个值得关注的现象是,近些年中国司法机关似乎已经开始尝试扩大调解主体范围。

    2017年10月16日最高人民法院、司法部发出《关于开展律师调解试点工作的意见》(司发通〔2017〕105号),在十一个省市,允许一名或者多名律师以调解员名义,作为中立第三方主持调解,协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议。在自由贸易试验区内建立临时仲裁制度也在积极讨论中。

    对调解员执业操守和必要信息披露也被写入《新加坡公约》第5条第1款第5项和第6项。但作为国际公约是无法对调解员制定资质标准的。目前中国对人民调解员和律师调解员都有资质要求。但执行地主管机关显然无法要求外国仲裁员、法官或调解员通过本国的相关资质考试,《纽约公约》《选择法院协议公约》和《新加坡公约》都没有做这种要求。 

    (三)建立对调解解决商事争议的鼓励机制

    与商事调解比较,仲裁与诉讼周期长、耗费司法人力资源,对当事人而言,不仅牵扯精力、贻误商机,结果也有很大不确定性。

    调解即是帮助当事人重新建立因争执而中断的沟通,是当事人各方了解对方的想法、期望和困难,达至谅解,共同面对困难,合作解决问题,最终实现和解,重新建立合作关系。通过辨法析理,“疏导—评估—促进”三部曲,与硬裁、硬判相比,基于调解而实现的和解,更有助于彻底化解矛盾,构建和谐社会。

    中华民族在历史上崇尚为人处世以和为贵。人们对“和为贵”的传统理解却往往是“宽容大度”“吃亏是福”“花钱消灾”“舍小利存大义”,流于狭隘,缺乏“风物长宜放眼量”的胸怀。或者偏离了经济利益,走向“死磕”“不蒸馒头争口气”的另一极端,这些行为都距和解的真谛相去甚远。

    笔者认为,对于越是数额巨大的商事争议,理智的当事人往往越会慎重考量。

    对事实认定接近客观,对适用法律把握更为准确,外加优秀调解员全面的利弊分析、评估,和解解决无疑比通过仲裁裁决和法院判决更符合当事各方的利益。国家应该通过立法鼓励调解解决商事争议,首先要让当事人感到通过调解解决争议的优势与好处,其次要为和解协议提供执行便利。

    例如,香港司法机构曾于2010年发布实务指示(PD31)规定:“法律代表须向其当事人提出忠告,法庭会对不曾参与调解但没有合理解释的一方,发出不利的讼费令。”此类做法值得内地借鉴。 

    (四)公约对中国香港、澳门地区的适用

    三部公约对于“非统一法律制度”的规定是统一的。

    《新加坡公约》第13条第1款规定:“公约一当事方拥有两个或者多个领土单位,各领土单位对本公约所涉事项适用不同法律制度的,可以在签署、批准、接受、核准或者加入时声明本公约延伸适用于本国的全部领土单位或者仅适用于其中一个或者数个领土单位,且可随时通过提出另一声明修正其所作的声明。”

    这几乎与六十年前的《纽约公约》第10条第1款和2017年中国签署的《选择法院协议公约》第28条(关于非单一法律制度的声明)第1款如出一辙。这意味着中国加入公约时应该就在实行“一国两制”的香港、澳门特别行政区对公约适用问题有个说明,虽然1986年中国加入《纽约公约》时这两个地区尚未回归,待回归后补充说明也是必要的。

    如果中国没有就公约在香港、澳门地区的适用问题作出声明,根据《新加坡公约》第13条第4款和《选择法院协议公约》第28条第3款,公约自动延伸适用于中国的全部领土单位。这种规定的依据是1969年《维也纳条约法公约》,该公约第29条(条约之领土范围)规定:“除条约表示不同意思,或另经确定外,条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”

    中国早年签署的许多双边投资协定没有提及协定在香港、澳门地区的适用问题,彼时该地区尚未回归。日后香港、澳门回归,之前的国际投资协定适用问题曾引发业界与学界不小争论。

 

尾论 

     “法律全球化”这一古老命题在二十年前的中国曾被当作呓语引发学术界争论。弹指一挥间,在已成不争事实的“经济全球化”形势下,世界许多国家的民商事法律从程序到实体已经呈现出极大的趋同性,随着人类经济交往的场域日益超越国家的边界,法律全球化亦成为当今世界法律发展的基本态势。

    2018年3月中国第十三届全国人民代表大会第一次会议通过宪法修正案,将宪法序言第十二段中“发展同各国的外交关系和经济、文化的交流”修改为“发展同各国的外交关系和经济、文化交流,推动构建人类命运共同体”。

    这表明,中国在以往所倡导的和谐世界观、可持续发展观之外,又逐步树立起相互依存的国际权力观、共同利益观和全球治理观,以“命运共同体”的新视角,寻求人类共同利益和共同价值的新内涵。这些新理念为建设人类命运共同体提供了基本的价值观基础,也为法律全球化提供了理论依据。

    诉讼、仲裁、调解是解决商事争议的三大途径,执行相关判决、裁决、和解协议是定分止争的终极,执行外国法院判决、仲裁裁决、和解协议就意味着对外国司法理念和民商事规则的认可,这是法律全球化的一项重要指标,也是人类命运共同体相互依存、相互协作的重要表现。

    中国于20世纪结束闭关锁国,改革开放,先后加入了《纽约公约》《选择法院协议公约》两部公约,迈出在司法领域与世界接轨的重要两步。值《新加坡公约》诞生之际,认真总结经验,研究公约,应该及时提上议事日程。早日加入《新加坡公约》将是中国在推行多元化解决商事纠纷方面又迈出的扎实一步。

 

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